【中國政法大學考研】??法綜（民事訴訟法學）真題解...

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      2017年??法大考研法綜（民事訴訟法學）真題解析和采分標準

一、名詞解釋（ 9 分）
1、訴權
【參考答案及評分標準】訴權，是指當事人請求人民法院（1分）對其民事財產權和人身權進行司法保護（1 分）的權利。訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。（1 分）

2、執行救濟
【參考答案及評分標準】執行救濟，是指在民事執行程序中，執行當事人、利害關系人或者案外人因自己的合法權益受到或者可能遭受侵害（1分），依法向有關機關提出采取保護和補救措施的請求（1 分），受請求機關依法矯正已經發生或者業已造成損害的違法執行行為的法律制度（1 分）。

3、第三人撤銷之訴
【參考答案及評分標準】第三人撤銷之訴，是指民事訴訟第三人因不能歸責于本人的事由而未參加訴訟（1分），但有證據證明已發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤并損害其民事權益（1 分），在法定期限內向作出該生效裁判文書的人民法院提起的民事訴訟（1分）。

二、簡答（共  6 分）
簡述證明責任分配的一般原則？
【參考答案及評分標準】證明責任的分配，是指法院在訴訟中按照一定的規范或者標準，將事實真偽不明時所需要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行合理劃分。在舉證責任的分配方面，《民事訴訟法》規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”（2分）為了彌補《民事訴訟法》規定的不完善之處，《民訴法解釋》及《證據規定》對證明責任分配作出進一步細化后形成的基本原則：
（1）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證責任；（2分）
（2）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證責任；（2分）

三、論述題
試述民事訴訟財產保全制度？
【參考答案及評分標準】財產保全是指人民法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執行，避免財產遭受損失，根據利害關系人、當事人的申請或者必要時依職權，對當事人的財產、爭議的標的物或者與本案有關的財產，采取限制處分的強制措施。（2分）財產保全適用于所有包括財產給付內容的民事案件，具體包括以下內容：

（1）財產保全的分類。財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全，訴前財產保全的適用條件是情況緊急、利害關系人提出采取財產保全措施的申請并必須提供相應擔保；訴訟財產保全可以依當事人申請或者人民法院依職權采取，可以發生在包括一審、二審及再審的任何訴訟階段，并規定適用條件是可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決難以執行或造成當事人其他損害的。（2分）

（2）財產保全的措施及適用。財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院在財產保全應當及時通知被保全人，并妥善保管被查封、扣押、凍結的財產。人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款。（2分）

（3）財產保全的適用程序。
第一，申請。訴前財產保全必須由利害關系人向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請而采取，訴訟財產保全除了人民法院依職權適用外，當事人向受訴人民法院提出申請也是啟動保全程序的必要條件。申請可以書面形式或者口頭形式提出，口頭形式提出的由人民法院記入筆錄。
第二，提供擔保。人民法院在采取訴前保全、訴訟保全措施時，應當書面責令利害關系人或者當事人提供擔保。利害關系人申請訴前保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。不提供擔保的，裁定駁回申請；訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額；
第三，審查。人民法院應當認真審查申請人的申請是否符合法定保全規定，對于訴前財產保全和情況緊急的訴訟財產保全，人民法院應當必須在48 小時內完成審查并作出裁定。對于其他訴訟財產保全也應當及時審查并作出裁定；
第四，人民法院根據當事人或利害關系人的申請，或者在必要時可以依職權裁定采取財產保全措施，裁定作出后應當立即開始執行。被申請人不服人民法院作出的裁定，可以申請復議一次；
第五，解除。對于訴前財產保全，利害關系人在人民法院采取保全措施后15 日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。其次，人民法院作出財產保全的裁定后，除非作出裁定的人民法院或其上級人民法院決定解除保全措施，否則保全的效力一般持續到生效的法律文書執行時止。如果被申請人提供了相應擔保，則人民法院應當及時裁定解除保全措施。（5分）

（4）財產保全的救濟程序。
第一，救濟途徑。當事人對保全裁定不服的，可以自收到裁定之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議，人民法院應當在收到復議申請后10 日內進行審查，裁定正確的駁回當事人的申請，裁定錯誤的則變更或撤銷原裁定。利害關系人對于保全裁定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
第二，賠償方式。因申請人的錯誤申請給被申請人造成損失的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。申請人提供擔保的，直接以擔保財產進行賠償；未提供擔保的，被申請人可以通過在訴訟中主張抵銷或者提起損害賠償之訴的方式獲得賠償。如果因人民法院依照職權采取錯誤的保全措施而造成損失的，則由人民法院依照國家賠償法進行賠償。（4分）


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