法律碩士標準精品教程（九）

不考150不換名 · 發表于 2021-8-19 13:05

知識模塊9：量刑制度

大綱考點：量刑的概念和原則；量刑情節；量刑制度

重難點：量刑制度

學習方法：體系法；歸納法

第一節量刑的概念和原則

一、量刑的概念、特征

（一）量刑的概念

量刑，又稱刑罰裁量，是指人民法院依據刑事法律，在認定行為人構成犯罪的基礎上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重的刑罰，并決定所判刑罰是否立即執行的刑事司法活動。

（二）量刑的特征

1.主體是人民法院；

2.內容是對犯罪人確定刑罰；

3.性質是一種刑事司法活動。

二、量刑的原則

以犯罪事實為根據的量刑原則，以法律為準繩的量刑原則。

第二節量刑情節

一、量刑情節的概念、特征和種類

（一）量刑情節的概念

量刑情節，又稱刑罰裁量情節，是指人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的、據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。

（二）量刑情節的特征

1.它與定罪即認定行為人的行為是否構成犯罪并無關系。

2.它能夠表明犯罪人的人身危險性及其所犯罪行為的社會危害性程度。

3.它對刑罰裁量的結果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。

（三）量刑情節的種類

量刑情節可分為法定情節和酌定情節。

二、法定量刑情節

（一）法定量刑情節概念和分類

法定情節，是法律明確規定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。法定情節有從輕、從重、減輕和免除處罰的情節。

（二）法定量刑情節主要適用規則

1.從輕處罰情節和從重處罰情節的適用規則

《刑法》第62條規定：“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。

2.減輕處罰情節的適用規則

《刑法》第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”

該條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

3.免除處罰情節的適用

根據我國《刑法》第37條的規定，免除處罰，是對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。

三、酌定量刑情節

1.概念：指人民法院從審判經驗中總結出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節。

2.種類：

（1）犯罪的動機；

（2）犯罪的手段；

（3）犯罪的時間、地點；

（4）犯罪侵害的對象；

（5）犯罪造成的損害結果；

（6）犯罪分子的一貫表現；

（7）犯罪后的態度。

第三節量刑制度

一、累犯

累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯一定之罪的罪犯。我國刑法規定的累犯分為一般累犯和特別累犯。

（一）一般累犯的概念及其構成條件

1.一般累犯，指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

2.一般累犯的構成條件

（1）主體條件：必須是18周歲以上的人。

（2）主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪。

（3）刑度條件：前罪被判處有期以上刑罰，后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。

（4）時間條件：后罪發生于前罪刑罰執行完畢或赦免以后5年以內。

（二）特別累犯的概念及構成條件

1.特別累犯是指因犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪受過刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的犯罪分子。

2.特別累犯的構成條件

（1）前后兩罪的犯罪性質是特定的：國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪。

（2）前后兩罪沒有刑度條件與時間條件的限制，即使前后罪可能僅僅被判處附加刑而沒有主刑，也不影響特別累犯的成立。

（三）累犯的刑事責任

1.應當從重處罰；

2.不能適用緩刑；

3.不能適用假釋。

（四）累犯和再犯

1.再犯，再次犯罪的人，即兩次或者兩次以上實施犯罪的人。

2.再犯與累犯的關系：

（1）再犯即再次犯罪，累犯肯定是再犯，而再犯未必是累犯。

（2）累犯是法定的量刑情節，而再犯一般而言僅是酌定情節。

3.累犯與再犯的區別：

（1）累犯前后實施的犯罪必須是特定的犯罪；再犯無此方面的限制。

（2）累犯一般必須以前后兩罪被判處或者應判處一定刑罰為構成要件；再犯，并不要求。

（3）累犯所犯后罪，一般必須是前罪刑罰執行完畢或者赦免以后的法定期限之內實施的；再犯，無時間方面的限制。

二、自首制度

（一）自首的概念

自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。自首分為一般自首和特別自首。

（二）自首的意義

1.對于分化瓦解犯罪勢力，感召犯罪分子主動投案，激勵犯罪分子悔過自新，減少因犯罪而造成的社會不安定因素，起著積極的作用。

2.有利于迅速偵破刑事案件，及時懲治犯罪，提高刑事法律在打擊和預防犯罪中的作用。

3.是兼顧懲罰犯罪和教育改造罪犯的刑罰重要功能的刑罰裁量制度，使刑罰目的的實現過程在一定程度上，因犯罪人的自動歸案而拓展到犯罪行為實施之后、定罪量刑之前的階段，促使罪犯的自我改造更早開始。

（三）一般自首

1.一般自首，指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

2.成立的條件有：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。

（四）特別自首

特別自首，亦稱準自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。成立條件：

1.主體的特殊性：是依法被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

2.供述的罪行具有特殊性：罪行必須是司法機關尚未掌握的本人的其他罪行。

【例】甲因為盜竊乙的自行車（價值460元）被抓獲，公安機關對其作出行政拘留15日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動交代了盜竊丙的摩托車（價值2萬元）的犯罪事實，該事實經公安機關查證屬實。對甲主動交代盜竊摩托車一事的行為應如何定性？（）（單）

A.一般自首

B.坦白

C.特別自首

D.立功

【解題分析】正確答案：A。本案中甲盜竊自行車的行為并構成犯罪，此時被行政拘留，其身份并非犯罪嫌疑人，故此其主動交待自己盜竊丙摩托車的行為屬于行政拘留期間主動交待司法機關還未掌握的本人罪行，應作為一般自首論處。

（五）單位自首的問題

1.單位犯罪后可以成立單位自首。

2.單位自首的情形包括：

（1）單位集體決定自動投案的；

（2）單位負責人決定自動投案的；

（3）單位直接負責的主管人員自動投案的。

3.單位自首的效果可及于個人，但需以個人如實交待其掌握的犯罪行為條件。

4.個人自首的效果不能及于單位。即單位沒有自首，但直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。

（六）自首與坦白的界限

坦白，是指犯罪分子被動歸案后，如實交代被指控的犯罪事實，并接受國家審查和裁判的行為。

自首和坦白都屬于犯罪分子犯罪后對自己所犯罪行的態度范疇，二者區別：

1.不同點：（1）行為內容：犯罪人自動投案后，主動如實供述自己犯罪事實的行為，或被動歸案后，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為；犯罪人被動歸案后，如實交代自己所被指控的犯罪事實的行為。（2）人身危險性程度：人身危險性相對較輕；人身危險性較重。

2.相同點：（1）兩者均以自己實施了犯罪行為為前提。（2）兩者在犯罪人歸案后都是如實交代自己的犯罪事實。（3）兩者的犯罪人都有接受國家司法機關審查和裁判的行為。（4）兩者都是從寬處罰的情節。

【例】吳某因涉嫌職務侵占罪被公安機關逮捕，在審訊的過程中，吳某始終城默不言，其實公安機關已經掌握了足夠的證據起訴吳某，最后在吳某父親的勸說下，吳某將自己涉嫌的犯罪行為全部說出。則吳某構成（）。（單）

A. 特殊自首

B. 坦白

C. 一般自首

D. 立功

【解題分析】正確答案：B。特殊自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的。坦白是指犯罪分子被動歸案之后，自己如實交代被指控的犯罪事實，并接受國家司法機關審查和裁判的行為。本題中吳某是供述的司法機關已經掌握的犯罪事實，是坦白。所以B項正確，ACD項錯誤。本題的答案是B項。

（七）對自首的處罰

《刑法》第67條第1款規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

三、立功制度

立功，是指犯罪分子揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。

（一）立功認定

1.立功有一般立功和重大立功。重大立功的標準，應當以因行為人立功表現而得以偵破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有重大影響為標準。

2.在共同犯罪中，犯罪分子交代同案犯的行為是自首還是立功，關鍵看其所交待的是否為共犯行為。

3.立功具有親為性，即立功必須是犯罪分子本人實施的行為。

（二）對立功的處罰

1.一般立功，可以從輕或者減輕處罰；

2.重大立功，可以減輕或免除處罰。

四、數罪并罰

（一）數罪并罰概念、特點

數罪并罰，是指人民法院對一行為人在法定時間界限內所犯數罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應執行的刑罰的制度。

數罪并罰的特點，可以概括為以下三點：

（1）必須是一行為人犯有數罪。

（2）一行為人所犯的數罪必須發生于法定的時間界限之內。

（3）對數罪分別定罪量刑基礎上，依照法定的并罰原則、并罰范圍和并罰方法，決定執行的刑罰。

（二）數罪并罰原則的基本適用規則

我國刑法采取以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折中原則。

1.吸收原則適用的對象有三種情形：

（1）主刑中有死刑的，吸收其他所有主刑；

（2）主刑中雖無死刑但有無期徒刑的，吸收其他所有主刑；

（3）附加刑中有剝奪政治權利終身的，吸收其他剝奪政治權利刑。

2.限制加重原則適用于數罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形。應理解限制加重的“限制”：即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年，但對于數個有期徒刑總和刑期在35年以上的，并罰后的上限可達25年。

3.并科原則適用于判處附加刑的情形。修正后的《刑法》第69條第2款規定：“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

（三）適用數罪并罰的三種情況

1.判決宣告以前一人犯數罪的。

2.如果是漏罪，即在判決宣告以前實施而未被判決的犯罪，應適用“先并后減”的并罰方法。

3.如果是新罪，即在判決宣告以后刑罰執行期間所犯的罪行，應該適用“先減后并”的并罰方法。

五、緩刑制度

（一）緩刑的概念、意義和條件

1.緩刑的概念

我國刑法所規定的緩刑，屬于刑罰暫緩執行，即對原判刑罰附條件不執行的一種刑罰制度。

2.緩刑的意義

對犯罪人適用緩刑的重要意義，主要表現為：有利于教育改造犯罪分子、有利于貫徹少捕的政策、有利于社會安定團結。除此之外，緩刑制度的意義還表現為：（1）有助于避免短期自由刑的弊端，最優化地發揮刑罰的功能。（2）有助于更好地實現刑罰的目的。（3）是實現刑罰社會化的重要制度保障。

3.緩刑的適用條件

（1）對象條件：原判刑期為拘役、3年以下有期徒刑的罪犯；

（2）根本條件：一是犯罪情節較輕；二是有悔罪表現；三沒有再犯罪的危險；四是宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

應當宣告緩刑情形：滿足上述可以宣告緩刑的根本條件，對于其中不滿18周歲的人、懷孕的婦女、已滿75周歲的人，應當宣告緩刑。

（3）禁止性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子。

（二）緩刑的考察及其考驗期

1.被宣告緩刑者應當遵守的行為規范

被宣告緩刑的犯罪分子應當遵守法律、行政法規，服從監督；按照考察機關的規定報告自己的活動情況；遵守考察機關關于會客的規定：離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；遵守人民法院的禁止令。人民法院根據犯罪的具體情況，在宣告緩刑時可以同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

2.關于緩刑的考驗期

拘役緩刑的考驗期為：原判刑期<考驗期限<1年（原判刑期以上1年以下，但同時不少于2個月）；有期徒刑緩刑的考驗期為：原判刑期《考驗期限<5年（原判刑期以上5年以下，但同時不少于1年）。

（三）緩刑的法律后果

1.成功的緩刑

成功的緩刑，考驗期滿原判刑罰就不再執行。

2.失敗的緩刑

失敗的緩刑，被撤銷的緩刑，法定情形有三種：

（1）在緩刑考驗期限內再犯新罪；

（2）在緩刑考驗期內發現漏罪；

（3）違反法律法規等監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止性判令，情節嚴重的。

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